Comentários Sobre A Lei 13

Comentários sobre a Lei 13.429/2017 – A terceirização e suas implicações para as Sociedades Simples.

Em 24/03/2017 analisamos o Projeto de Lei nº. 4.302-E/1998, que foi sancionado pelo Presidente em 31 de março de 2017, o projeto sofreu alguns vetos quanto ao serviço temporário, contudo, manteve a redação, na íntegra, quanto à terceirização.

Do emprego temporário, cabe dizer, somente, que é admitida a contratação temporária na substituição transitória de funcionários por demanda oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal. O contrato pode ser firmado por até 180 dias e prorrogável por até 90 dias, consecutivos ou não.

A Lei 13.429, de 31 de março de 2017, é resultado da conversão do Projeto de Lei em comento, com vetos.

Não houve vetos ao texto da terceirização.

Conforme enfrentamos anteriormente, numa leitura gramatical, as Sociedades Simples, que têm seus atos registrados perante o Cartório de Registro Civil da Pessoa Jurídica, não podem prestar serviços a terceiros com os benefícios desta lei, somente as sociedades empresárias, justamente pelo fato delas serem registradas na Junta Comercial, conforme se depreende da nova redação do art. 6º, II, da Lei 6.019/74.

Em virtude das alterações, o texto do inciso III, Art. 4º-B, da Lei 6019/74, impõe que as empresas possuam capital social conforme a quantidade de empregados. O capital mínimo seria entre R$ 10.000,00 (alínea “a”) e R$ 250.000,00 (alínea “e”). Trata-se de capital mínimo, ressalte-se, deste modo que o máximo fica a critério da empresa.

Como é sabido, tramita outro Projeto de Lei que tratará desse mesmo assunto. Talvez nele, resolva-se esta questão de SOCIEDADE SIMPLES ou EMPRESÁRIA.

No magistério de Modesto Carvalhosa,

“A caracterização das sociedades simples deve partir da distinção entre estas e as sociedades empresárias.

Sabe-se que toda a sociedade, nos termos do art. 981, caput, do CC, tem por objeto uma atividade econômica e, por objetivo ou finalidade, a partilha dos resultados entre os sócios.

(…)

A distinção entre as duas espécies de sociedades – simples ou empresárias -, porém (muito embora ambas tenham por objetivo a partilha de resultados entre os sócios), é feita, nos termos do art. 982 do CC, pelo objeto, (…) Não há, portanto, dúvida ou ambiguidade possível: o que define uma sociedade como empresária ou simples é o objeto social, salvo as exceções expressas, nos dizeres da lei. Ou seja, não há possibilidade de exceções implícitas. E não as há porque as consequências resultantes de uma insegurança jurídica no tocante a essa questão são gravíssimas, como se verá mais adiante. Por ora, basta lembrar que, se a sociedade é empresária, está sujeita à falência (art. 1.º da Lei 11.101/2005), e “os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito”, estão sujeitos a responder por crimes falimentares (art. 179 do mesmo diploma legal).

(…)

Não se enquadra no conceito de empresário, segundo o parágrafo único do art. 966, ‘quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores’.

É importante esclarecer, desde já, que essa previsão, por excepcionar o caput do art. 966, supõe, evidentemente, o exercício de atividade dessa natureza sob forma organizada e em caráter profissional, pois se assim não fosse, não precisava existir ressalva alguma. Ou seja, se não se verificarem os pressupostos da atividade organizada e da atuação profissional do intelectual, não há como enquadrá-lo no art. 966, o que torna incogitável, por isso e por óbvio, subsumi-lo ao respectivo parágrafo: por excluído já estar, a disposição excludente não o apanha.

(…)

No caso das sociedades de profissionais, porém, a questão ganha ainda outros contornos, como pondera, com argúcia, Alfredo de Assis Gonçalves Neto:

“(…) a sociedade celebrada entre quem exerce atividade intelectual ou entre profissionais liberais tendo por objeto atividade que não é própria de empresário – ou, por outra, não tendo por objeto o exercício de atividade própria de empresário – deve ser classificada como sociedade simples. Essa conclusão independe de qualquer elemento de ordem subjetiva: figurando no contrato social que determinada sociedade tem por objeto o exercício de atividade intelectual, ela será simples. É o que basta, aí não influindo fatores externos, como quantidade, organização, número de colaboradores ou auxiliares etc., já que o objeto é determinado na assinatura do ato constitutivo da sociedade – antes, portanto, de ser dado início à sua consecução, sendo impossível aferir, em tal momento, como ela irá desenvolver a atividade descrita no contrato social. A sociedade que nasce para exercer atividade intelectual, ainda que não a exerça ou que o faça de maneira eventual, desorganizada ou, ainda, muito bem organizada, é e será sempre simples, não tendo como ser classificada no rol das empresárias.

Fixado o critério distintivo no objeto social (e não no modo de atuar no mercado, como se dá com relação à pessoa natural do empresário), a natureza da sociedade não muda segundo sua performance financeira, estrutura ou organização; isso só ocorrerá na eventualidade de, em alteração contratual, mudar seu objeto social“.

(…)

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao registro público de empresas mercantis a cargo das juntas comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Como facilmente se pode deduzir, se uma sociedade empresária se inscrever no Registro Civil das Pessoas Jurídicas ela não adquire personalidade jurídica.

Se, com total subversão do sistema do Código Civil, passar-se a classificar as sociedades não pelo seu objeto, como clara e explicitamente dispõe o art. 982, mas pela sua organização, todas as sociedades simples, inscritas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, que dispuserem de uma organização do trabalho alheio, por exemplo, configuram-se como sociedades em comum, nos termos do art. 986. Nesse tipo societário, como se sabe, todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, de forma subsidiária, mas o sócio que contratar pela sociedade responderá ainda de forma direta.

(…)

Em que momento de sua organização uma sociedade simples deveria migrar do Registro Civil das Pessoas Jurídicas para a Junta Comercial, a fim de não correr o risco de transformar-se em uma sociedade em comum?

Como se percebe, inexiste qualquer critério objetivo nesse absurdo entendimento, com a devida vênia. E ele é absurdo porque leva a diversas outras consequências mais graves ainda.

De fato, se a sociedade simples “organizada” (sic) é uma sociedade empresária, uma vez que ela não está inscrita em seu registro próprio, que é a Junta Comercial, tal sociedade: i) não terá legitimidade ativa para requerimento de falência de seu devedor (art. 97, IV e § 1.º da Lei 11.101/2005); ii) não terá legitimidade ativa para requerer recuperação judicial (arts. 48 e 51, V, da Lei 11.101/2005); iii) não terá possibilidade de autenticar os seus livros na Junta Comercial (art. 1.181, parágrafo único, do CC), o que faz com que não tenham eles eficácia probatória em seu favor (arts. 226 do CC e 418 do CPC/2015); iv) perderá a proteção ao seu nome (art. 1.166 do CC, a contrario sensu); v) ficará impossibilitada de participar de licitações, nas modalidades de concorrência pública e tomada de preço (Lei 8.666/1993, 28, III e IV).

Mas o mais catastrófico resultado consiste em que ela estará sujeita, evidentemente, à falência (art. 1.º da Lei 11.101/2005).

E se isso ocorrer, terá aplicação o art. 178 da Lei 11.101/2005.

(…)

Em conclusão: toda sociedade tem por objeto uma atividade econômica, que é uma atividade normalmente organizada, mas até mesmo não organizada, de produção ou circulação de bens ou de serviços.

Essa atividade é justamente a atividade que caracteriza o empresário e a sociedade empresária, nos termos dos arts. 966, caput, e 967, c/c o art. 982.

Portanto, na medida em que toda sociedade tem por objeto uma atividade de produção ou circulação de bens ou de serviços (art. 981), enquadrar-se-iam todas no conceito de sociedade empresária, não fossem as exceções expressamente consignadas, quer quanto à forma (parágrafo único do art. 982), quer quanto à natureza da atividade:

Desse modo, são sociedades simples: as cooperativas, qualquer que seja seu objeto, e as sociedades cujo objeto consista em atividade de natureza intelectual, literária, artística ou científica, ou em atividade rurícola.

O critério de distinção, portanto, não é por exclusão em relação à sociedade empresária (como poderia dar a entender uma leitura apressada do art. 982: “considera-se empresária a sociedade que tem por objeto (…); simples as demais”), mas justamente o contrário, como superiormente esclarece também Alfredo de Assis Gonçalves Neto:

Critérios distintivos entre sociedade simples e empresária

Pela dicção do art. 982, parece que há um objeto bem delimitado de sociedade empresária, consistente na atividade própria de empresário, e que o da simples é definido por exclusão, abrangendo toda e qualquer outra atividade que não se enquadre no conceito de atividade empresária. Mas não é assim. Aparentemente residual, é o objeto da sociedade simples que se erige em fator determinante da distinção. Ou seja, para se saber se uma sociedade é empresária ou não, é preciso verificar se a atividade econômica a que se propõe não está excluída do conceito de empresário, segundo as ressalvas dos arts. 966, parágrafo único, e 971. Isso, em outros termos, significa ter por objeto atividade que não se inclua na profissão intelectual ou rurícola. Sendo assim, pode-se dizer, mais corretamente, que será empresária toda a sociedade que não tiver por objeto atividade que seja própria de sociedade simples

(…)

Qualquer dúvida possível a respeito seria eliminada pelo disposto no art. 1.150, mais acima citado (que deve ser lido, obviamente, em confronto com o parágrafo único do art. 982).

Ainda que a sociedade simples adote o tipo de uma sociedade em nome coletivo, em comandita simples, ou limitada, portanto, o seu registro se faz no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, muito embora este deva observar as normas fixadas para o arquivamento daquelas sociedades pelas Juntas Comerciais.” (Afredo de Assis Neto GONÇALVES, 2016).

Muitas sociedades prestadoras de serviços estão constituídas sob a forma de sociedade simples. Prevalecendo o entendimento esboçado de que somente as sociedades empresárias beneficiam-se da reforma em comento, deverá operar-se a imediata transformação para sociedade empresária com arquivamento dos atos na Junta Comercial.

Nas sociedades uniprofissionais, a consequência imediata da transformação é a perda da faculdade de contribuição ao ISS por unidades taxadas, ou seja, o ISS passaria, por força da transformação, a incidir sobre o faturamento.

Outro aspecto controvertido, é que a transformação em sociedade empresária LTDA, não serve para afastar a responsabilidade civil decorrente do exercício de profissão.

 

Fonte: Neumann Oliveira Vasconcelos

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